Entre os dias 7 e 18 de agosto, o plenário virtual do Supremo Tribunal Federal deve julgar, em análise conjunta, os embargos que definirão a aplicação prática do direito territorial indígena. De um lado, a repercussão geral do caso Xokleng (Tema 1.031), relatada pelo presidente, ministro Edson Fachin; de outro, o controle concentrado da Lei 14.701/2023, relatado pelo ministro Gilmar Mendes.

A reunião tardia dos trilhos — que a prevenção poderia ter antecipado — nasceu nos autos: o ministro Cristiano Zanin sustentou que os recursos deveriam ser examinados junto com os do Tema 1.031, e o presidente pediu vista e marcou o julgamento comum.[1] Os votos serão depositados em plataforma, embora os titulares do direito peçam o plenário físico desde 2024. A forma do julgamento integra a questão julgada.

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Quem acompanha a jurisdição constitucional sabe que a expressão em disputa não nasceu na Constituição de 1988 nem no Congresso: nasceu num acórdão. Em 2009, ao julgar o caso Raposa Serra do Sol, o STF confirmou a demarcação contínua da terra indígena em Roraima, mas adotou a promulgação da Constituição como referência da ocupação. É dele, STF, o registro do marco temporal da ocupação; e dele, também, as dezenove condicionantes que acompanharam a decisão. A Corte decidiu o caso e, na decisão, escreveu o que tinha a estrutura de uma lei.[2]

Em 2013, ao julgar os embargos de declaração, a própria Corte esclareceu que as condicionantes não vinculavam juízes e tribunais em outros processos. Liberado da vinculação formal, o critério expandiu-se: entre 2014 e 2015, a 2ª Turma o mobilizou para invalidar demarcações em Mato Grosso do Sul. E assim o instituto nascido dentro de uma confirmação passava a desfazer demarcações, mudando de função sem mudar de nome.[3]

Em 2017, parecer vinculante da AGU levou as condicionantes à administração federal, aplicando-as automaticamente aos processos em curso; em maio de 2020, o relator do Tema 1.031 suspendeu o parecer e os processos.[4] A matriz do problema estava posta: a norma que a Corte relativizara em tese expandia-se na prática.

Em setembro de 2023, no Tema 1.031 — a disputa possessória do povo Xokleng, em Santa Catarina —, o STF rejeitou a tese que ele próprio semeara 14 anos antes e reafirmou o caráter originário dos direitos territoriais, anteriores ao Estado e a qualquer data.[5] No mesmo dia em que a Corte fixava a tese, o Senado aprovou o projeto que se converteria na Lei 14.701/2023. Veto e derrubada do veto vieram em seguida. A segunda rodada já não opunha partes num processo: opunha a tese de um poder à lei de outro.

A terceira rodada trouxe forma nova. Distribuídas as ações de controle concentrado — três ADIs, uma ADO e a ADC 87 —, o relator instituiu, por decisão monocrática sem previsão nas leis de regência, comissão especial de autocomposição, com 23 audiências entre agosto de 2024 e junho de 2025.

A Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib) retirou-se logo no início, por ausência de paridade; o povo Xokleng, titular do caso que originou o Tema 1.031, negou por carta a legitimidade da mesa; e o produto final, qualificado pela própria Corte como consenso mínimo, foi aprovado em sessão esvaziada e sem tocar no marco temporal, justamente o ponto que justificara a mesa.[6] Um direito indisponível foi submetido a negociação da qual seus titulares se ausentaram.

Em dezembro de 2025, a tese caiu mais uma vez, agora no controle concentrado. Mas boa parte dos dispositivos procedimentais sobreviveu; declarou-se a omissão inconstitucional quanto ao artigo 67 do ADCT; e redigiu-se regime de transição, com prazo de 180 dias para os poderes públicos e dez anos para concluir as demarcações pendentes.[7] O produto da conciliação foi homologado e remetido ao Congresso. A Corte que em 2009 escrevera condicionantes agora escrevia um regime; e os embargos questionam seus pontos mais sensíveis: indenização da terra nua, retenção, transição.

É preciso levar a sério as razões desse desenho. Embargos de declaração não reabrem o mérito e, por regra, não comportam sustentação oral; as sustentações das ações de controle ocorreram, presenciais, em dezembro; o virtual dá vazão ao que a pauta física não comporta. O regime de transição não usurpa função legislativa: supre omissão que o próprio constituinte datou; o artigo 67 do ADCT fixava cinco anos para concluir as demarcações, prazo vencido em 1993. A conciliação respondeu a um impasse real entre poderes. Nada disso é trivial.

A questão, porém, não opõe eficiência a lentidão: opõe eficiência procedimental a qualidade deliberativa. Devemos levar a sério os direitos originários, que a Constituição reconhece e não constitui; devemos levar a sério a deliberação, que não se resume ao depósito de votos em sistema; e devemos levar a sério a presença dos titulares, porque decidir sobre não é o mesmo que decidir com.

Os embargos do caso Xokleng, décimos quartos no mesmo recurso e opostos desde 2024, caminham para terminar sem nenhuma sessão presencial própria — e foi esta mesma presidência que, em março, levou ao plenário físico o referendo da liminar sobre a CPMI do INSS. Já em abril de 2024, o coordenador jurídico da Apib à época, Maurício Terena, resumira o pedido: os ministros precisam decidir “olhando na nossa cara”. Dois anos depois, o pedido segue sem resposta.

O direito interamericano conhece o problema. Em 2018, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Brasil, por unanimidade, no caso do povo Xucuru, pela demora na demarcação e na desintrusão do território em Pernambuco, titulado apenas em novembro de 2005, em violação à garantia do prazo razoável.[8] No sistema interamericano, a audiência com as vítimas integra a estrutura do procedimento: decidir sobre territórios exige ouvir quem os habita. O Estado condenado por fazer os Xucuru esperarem prepara-se para definir, em votação eletrônica, os termos da espera de todos os demais povos.

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O déficit deliberativo não é exclusivo da jurisdição. Em 2023, o Senado votou o projeto no mesmo dia em que a tese era fixada; em 2025, aprovou a PEC 48 em dois turnos na véspera do julgamento; e a proposta aguarda relator na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara.[9] Nenhum dos poderes está deliberando. Ambos estão respondendo um ao outro.

De 2009 a 2026, a cada retorno do marco temporal, a técnica decisória se refinou: condicionantes, tese, liminar, mesa de conciliação, regime de transição, votação assíncrona. E a deliberação rarefez. A expressão que nasceu num julgamento pode encerrar seu ciclo numa plataforma de votos.

O artigo 231 da Constituição não cria o direito às terras tradicionalmente ocupadas: reconhece “os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”, como se reconhece o que já existia. Encerrada a sessão virtual, em 18 de agosto, teremos uniformizado a aplicação desse reconhecimento — ou apenas medido, uma vez mais, a distância entre a Constituição e aqueles que ela encontrou primeiro?

[1] STF, ADC 87 e ADIs 7.582, 7.583 e 7.586, rel. min. Gilmar Mendes, e RE 1.017.365, rel. min. Edson Fachin: embargos designados para a sessão virtual de 7 a 18.8.2026 (listas 210-2026 e 1-2026).

[2] STF, Pet 3.388/RR, rel. min. Ayres Britto, j. 19.3.2009; embargos j. 23.10.2013, rel. min. Roberto Barroso.

[3] STF, 2ª Turma: RMS 29.087/DF (TI Guyraroká), DJe 14.10.2014; ARE 803.462 AgR/MS (TI Limão Verde), DJe 12.2.2015.

[4] Parecer 001/2017/GAB/CGU/AGU. STF, RE 1.017.365, decisões do relator de 6.5.2020 (processos) e 7.5.2020 (efeitos do parecer).

[5] STF, RE 1.017.365, Tema 1.031, rel. min. Edson Fachin, j. 27.9.2023 (mérito concluído em 21.9.2023), DJe 15.2.2024.

[6] STF, Comissão Especial de Autocomposição, 23ª audiência, 23.6.2025. Lei 14.701, de 20.10.2023.

[7] STF, ADC 87 e ADIs 7.582, 7.583 e 7.586, j. 19.12.2025; acórdão publicado em 18.3.2026. Informativo STF 1.203.

[8] Corte IDH, Caso do Povo Indígena Xucuru e seus membros vs. Brasil, sentença de 5.2.2018.

[9] PEC 48/2023, aprovada em dois turnos pelo Senado em 9.12.2025.