O ministro Cristiano Zanin, do Supremo Tribunal Federal, deu um fôlego constitucional aos povos indígenas, à Constituição de 1988 e ao já escasso orçamento da União ao apresentar voto divergente ao do relator, ministro Gilmar Mendes, na Ação Declaratória de Constitucionalidade 87.

Sim, isso mesmo. Zanin constitucionalizou o debate acerca das indenizações pela perda da posse precária de terceiros sobre as terras do indigenato, quando o discurso se sustentava tão somente na regulamentação civilista dos institutos da posse, da indenização e do direito de retenção.

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É de se destacar que, há muito tempo, a Suprema Corte diferencia o direito dos povos indígenas, de natureza constitucional, do direito civilista. Tanto que, no Tema 1031 da repercussão geral, o STF reforçou essa compreensão na tese vinculante. Contudo, na ADC 87, a Suprema Corte, de forma apressada, aplicou uma solução civilista para a resolução do conflito ao permitir a indenização pela terra nua e o direito de retenção em favor de posseiros e ocupantes de áreas de ocupação tradicional indígena, na contramão da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), diga-se de passagem.

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 20, inciso XI, que as terras indígenas, além de constituírem um direito declarado, originário e anterior a qualquer outro direito — conforme a teoria do indigenato —, são bens da União. Além disso, são inalienáveis, indisponíveis, e os direitos sobre elas são imprescritíveis (art. 231, § 4º).

A jurisprudência do STJ, por sua vez, não admite nem o direito de retenção nem a indenização a ocupantes de bens públicos, ainda que de boa-fé, pois, nessas hipóteses, existe apenas mera detenção. Portanto, a solução civilista adotada pela Suprema Corte no julgamento da ADC 87, em dezembro de 2025, contrariando a jurisprudência do STJ — Corte competente para essa análise —, merece uma revisão criteriosa.

Em seu voto divergente, o ministro Zanin convidou a Corte à reflexão e, amparado nas únicas possibilidades constitucionais de indenização, invocou o art. 37, § 6º, da Constituição, dispositivo que, no julgamento do Tema 1031, em setembro de 2023, havia sustentado a tese. Ora, se o direito originário é constitucional, se as terras do indigenato são bens da União e se o direito civilista não se aplica aos conflitos territoriais indígenas, então não há direito de retenção nem espaço para a figura da indenização pela terra nua, mas sim a indenização por evento danoso ou ato ilícito.

Ademais, o art. 231, § 6º, da Constituição é categórico ao estabelecer que a nulidade e a extinção dos atos de ocupação “não geram direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”.

Como dito, essa saída mais razoável, amparada no art. 37, §6º, da Constituição, já havia sido apresentada pelo ministro Zanin no julgamento do Tema 1031 e consta da respectiva tese de repercussão geral, mas não recebeu a devida atenção quando do julgamento posterior da ADC 87.

Agora, no julgamento dos embargos de declaração, a matéria retorna com força ao cenário jurídico-constitucional, especialmente porque suscitou dúvidas relevantes no ministro Edson Fachin, levando o presidente da Corte a pedir vista e suspender o julgamento em junho do corrente ano.

Ainda, é importante destacar, que matérias complexas como essa não deveriam ser julgadas no plenário virtual da Corte. Elementos centrais do debate constitucional acabam sendo ignorados naquele ambiente digital. A prevalência, no julgamento do mérito da ADC 87, do direito civilista sobre o direito constitucional demonstra os riscos da virtualização de julgamentos que envolvem temas de grande relevância nacional. Esse fator pode ter contribuído para o equívoco e a contradição cometidos pela Corte.

No início do segundo semestre, após o recesso, as ações que discutem o tema, impulsionadas pela ADC 87 e pelo Tema 1031 da repercussão geral, voltam à análise do STF, mas permanecem, equivocadamente, no ambiente virtual. Isso porque, além das questões relativas à indenização e ao direito de retenção, diversos outros pontos controvertidos do julgamento não serão objeto de debate presencial no plenário físico.

Ainda assim, a questão das indenizações, tratada pelo ministro Zanin como hipótese excepcional, passa a adquirir contornos mais nitidamente constitucionais, uma vez que a única via possível para eventual pagamento de valores àqueles que tiveram expectativa de direito frustrada pela demarcação é a prevista no art. 37, § 6º, da Constituição de 1988.

Portanto, o direito à indenização, para a espécie, já encontra previsão na Constituição e não corresponde ao fundamento que orientou a decisão da Corte em dezembro de 2025, como evidencia o voto divergente proferido na ADC 87, porque não existe a figura do pagamento pela terra nua, tão somente a indenização por evento danoso.

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Por outro lado, inexiste previsão constitucional para o exercício do direito de retenção sobre terras da União. Poder-se-ia, no limite, admitir a retenção até o pagamento das benfeitorias realizadas de boa-fé, com fundamento no § 6º do art. 231 da Constituição. Mas, jamais, porém, até o pagamento do valor correspondente à terra nua, como consta do acórdão na ADC 87.

O ministro Zanin acerta ao expor, de forma clara, o real sentido da Constituição de 1988 aos demais ministros da Corte. Ao fazê-lo, afasta a aplicação do Código Civil em respeito ao que foi decidido no Tema 1031, em observância ao princípio da colegialidade e à jurisprudência histórica da Corte, para fazer valer a vontade do Constituinte originário e o alcance constitucional da norma.