O atraso de pagamentos é problema crônico nos contratos públicos. Dele se originam impactos sobre a execução das avenças e custos de transação diversos, derivados inclusive da judicialização decorrente. Diante desse problema, a exceção de contrato não cumprido figura como uma das principais garantias do contratado: verificado o inadimplemento estatal, o particular pode suspender o cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, sem que isso configure infração contratual de sua parte.

A Lei 8.666/93 disciplinava o tema a partir de duas normas. O art. 78, inc. XV, autorizava a suspensão do cumprimento das obrigações em caso de atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração. O art. 40, inc. XIV, alínea “a”, por sua vez, determinava que o edital previsse prazo de pagamento não superior a 30 dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.

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Da conjugação dessas previsões resultavam parâmetros relativamente objetivos: cumprida a prestação, tinha início o período de adimplemento; vencido o prazo de pagamento (conforme definido no contrato e não superior a 30 dias), iniciava-se a contagem da mora administrativa apta a ensejar o manejo da exceção. No entanto, a Lei 8.666/93 não definia de forma clara um termo inicial para contagem do prazo relativo à exceção.

A Lei 14.133/21 evoluiu em dois aspectos. De um lado, reduziu de 90 dias para dois meses o período de inadimplemento que o contratado deve suportar antes de exercer a exceção. De outro, estabeleceu marco inicial expresso e objetivo para a contagem do atraso, que deve ocorrer a partir “da emissão da nota fiscal” (art. 137, § 2º, inc. IV) – hipótese que assegura ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das suas obrigações (art. 137, § 3º, inc. II). Houve, porém, um retrocesso: a Lei 14.133/21 não reproduziu o teto de 30 dias para o prazo de pagamento, limitando-se a exigir que os prazos de liquidação e de pagamento constem do contrato (art. 92, inc. VI). Houve tentativa de restabelecer esse limite na tramitação da Lei 14.770/23, mas ele foi vetado.

A eleição da emissão da nota fiscal como termo inicial veio em boa hora, para eliminar disputas interpretativas. Mas a sistemática da lei comporta duas críticas.

A primeira crítica diz respeito à vulnerabilidade ínsita à sistemática legal: a emissão da nota fiscal não depende apenas do contratado. Nos contratos de obras e serviços, ela é precedida de providências a cargo do ente público, como os procedimentos de medição e de liquidação. Se a Administração retarda essas providências, ou opõe obstáculos indevidos à emissão do documento fiscal, o marco inicial não se implementa. No limite, essa postura é apta a postergar indefinidamente o acesso à garantia da exceção.

Em outras palavras, o marco inicial, embora objetivado pela Lei 14.133/21 para proteger o contratado, pode converter-se em impedimento ao acionamento da exceção, resultando no atraso de pagamento que a lei buscou remediar.

O segundo apontamento reside na incoerência do tratamento legal da mora. Para fins de preservação da substância econômica do crédito, o marco corretamente eleito pela Lei é a data do adimplemento: o art. 92, inc. V, determina que todo contrato deve conter cláusulas de atualização monetária “entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”. O § 7º do art. 92, incluído pela Lei 14.770/23, define o que se deve entender por adimplemento “a prestação do serviço, a realização da obra ou a entrega do bem, ou parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança”.

No entanto, ao tratar da mora administrativa para fins de exceção de contrato não cumprido, o art. 137, § 2º, inc. IV, considera apenas a emissão da nota fiscal, que é evento posterior e dependente de atos estatais intermediários.

O problema, como se vê, reside na possibilidade de a mora estatal ocorrer ainda antes da emissão da nota fiscal – e justamente para inviabilizá-la. A solução para esse impasse exige levar em consideração o inadimplemento estatal de forma sistêmica.

O passo inicial é reconhecer que a Lei 14.133/21 parametriza o comportamento estatal antes mesmo da emissão das notas fiscais, com o propósito de evitar arbitrariedades e viabilizar a realização de pagamentos tempestivos. Os critérios e a periodicidade da medição, o prazo para liquidação e o prazo para pagamento são cláusulas necessárias do contrato (art. 92, inc. VI) e, nos contratos de obras e serviços de engenharia, a medição será mensal, sempre que compatível com o regime de execução (art. 92, § 5º).

Se o recebimento do objeto deve ocorrer sempre de forma circunstanciada e fundamentada (art. 140), quando houver controvérsia sobre dimensão, qualidade ou quantidade do objeto, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento (art. 143).

Esses elementos permitem qualificar juridicamente a conduta estatal que retarda ou obstrui esse processamento. Se a Administração deixa de cumprir os prazos de medição e de liquidação e não instaura controvérsia objetiva, motivada e formal sobre o objeto executado, na forma da lei e do contrato, ela não tem fundamento jurídico para atrasar ou impedir os atos subsequentes necessários para viabilizar o pagamento. Ao fazê-lo, atua de forma antijurídica.

A antijuridicidade se manifesta em duas posições jurídicas sucessivas que o ente público ocupa a propósito de cada entrega: primeiro como credor da prestação executada e, em seguida, como devedor do pagamento correspondente. Cada uma delas cumpre função específica: a primeira afasta a mora do contratado e demarca a data em que a prestação foi entregue, enquanto a segunda qualifica a conduta estatal como inadimplemento da própria obrigação de pagar.

Como credor, o ente público tem o direito de receber a prestação, mas também o dever de fazê-lo. É possível aludir à noção de mora do credor na forma do art. 394 do Código Civil, que considera em mora “o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

A mora do credor pressupõe (i) oferta regular da prestação (o contratado deve ter executado o objeto e provocado o ente público a recebê-lo e a medi-lo no tempo e na forma contratualmente previstos) e (ii) o descumprimento dos prazos contratuais de recebimento. Verificados esses pressupostos, ocorrem os efeitos típicos da mora do credor, que, como regra geral (modulável conforme as características de cada contrato), afasta a mora do contratado e transfere ao ente público, enquanto credor em mora, os riscos e os custos da situação de espera (art. 400 do Código Civil).

Como devedor do pagamento pela prestação, o ente público tem de observar os prazos de medição e de liquidação não como marcos meramente organizacionais, mas como deveres contratuais integrantes do processo de satisfação do crédito do contratado. O descumprimento dessas providências implica descumprir a obrigação de pagar, produzindo efeito prático equivalente ao do atraso verificado após a emissão da nota fiscal, que compromete de igual forma o sinalagma contratual que a lei visa preservar.

Da conjugação dessas duas posições resulta que, se o ente público impede a emissão da nota fiscal, não pode extrair dessa conduta a vantagem de postergar indefinidamente o termo inicial do prazo do art. 137, § 2º, inc. IV. É a solução que decorre do Código Civil, que reputa “verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer” (art. 129), em disposição extensível ao termo inicial de pagamento “no que couber” (art. 135).

No mesmo sentido operam o princípio da boa-fé objetiva, em sua função integrativa e como fonte do dever de cooperação do credor em relação ao recebimento da prestação, e a vedação ao abuso de direito (arts. 422 e 187 do Código Civil).

Desse conjunto normativo decorre consequência prática relevante: se a emissão da nota fiscal for obstada indevidamente, o prazo de dois meses do art. 137, § 2º, inc. IV, pode, conforme as circunstâncias, ser contado da data em que o documento deveria ter sido emitido, caso observados os prazos contratuais de medição e de liquidação.

Essa solução se justifica no conceito de adimplemento do art. 92, § 7º, e por ser coerente com a sistemática geral aplicável à exceção de contrato não cumprido, cuja aplicabilidade não se restringe às hipóteses legais expressas. As previsões legais de manejo da exceção servem para explicitar o seu cabimento, não para eliminá-lo em situações não disciplinadas: em outras palavras, as hipóteses legais são típicas, não exclusivas.

Não há vedação à aplicação da regra geral do art. 476 do Código Civil a outras hipóteses de inadimplemento estatal além daquelas disciplinadas, observando a aplicação supletiva da lei civil (art. 89 da Lei 14.133/21) e o propósito comum a todos os contratos – públicos e privados – de preservação do sinalagma (e do equilíbrio) contratual.

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Para que o marco objetivo instituído pelo art. 137, § 2º, inc. IV, da Lei 14.133/21 represente avanço real para proporcionar a observância tempestiva e regular da sistemática de pagamentos nos contratos administrativos, a norma não pode ser lida de forma isolada e literal. Impõe-se avaliar o inadimplemento estatal de forma sistêmica, considerando os deveres de medição, liquidação e instauração formal e justificada de controvérsia (arts. 92, incs. V e VI, e § 7º, 140 e 143).

Dentro desse contexto, a resistência estatal à emissão regular das notas fiscais pode constituir inadimplemento autônomo, que não afasta o direito do contratado à observância do rito contratual e legal de pagamento e pode, ela própria, deflagrar a contagem do prazo legal para manejo da exceção de contrato não cumprido.