O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento da ADI 5.161, de relatoria do ministro Roberto Barroso, cujo objeto é a constitucionalidade do art. 32 da Lei 4.357/1964. Esse dispositivo veda que empresas em débito não garantido com a União e suas autarquias, inclusive a Previdência Social, distribuam bonificações a acionistas ou atribuam participação de lucros a sócios, quotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

A inobservância dessa proibição sujeita a pessoa jurídica a multa de 50% sobre os valores distribuídos e, na mesma proporção, os administradores que receberem tais importâncias, com ambas as penalidades limitadas a 50% do valor total do débito não garantido.

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Uma tese construída para a empresa, não para os administradores

No Plenário, formaram-se três correntes. O ministro Barroso votou pela inconstitucionalidade dos dispositivos. O ministro Flávio Dino inaugurou divergência pela constitucionalidade integral. Prevaleceu, contudo, o voto do ministro Cristiano Zanin, que conferiu interpretação conforme à Constituição para afirmar que a multa somente pode incidir quando, cumulativamente: o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União; a exigibilidade não estiver suspensa; e o débito não estiver garantido.

A solução é tecnicamente robusta e protege o contribuinte contra excessos da Administração tributária, como a aplicação da multa com base em mera provisão contábil, prática que a Câmara Superior do Carf havia chancelado. O ministro Zanin demonstrou que, sem crédito regularmente constituído, não há “débito” no sentido da norma

Ocorre que o debate no STF esteve inteiramente centrado na multa imposta à pessoa jurídica: exigibilidade do crédito fiscal, garantia do débito, existência de patrimônio e inscrição em dívida ativa. Até onde se pode verificar, e é importante destacar que o acórdão ainda não foi publicado, nada foi dito a respeito da penalidade que o mesmo dispositivo impõe aos administradores que tenham recebido participação nos lucros como parcela de sua remuneração.

Multa de 50% sem responsabilidade tributária?

Eis a lacuna que merece reflexão no mercado. Qual ilícito teriam cometido os administradores que justifique o apenamento com multa de 50%? Seriam responsáveis solidários pelo débito tributário da pessoa jurídica? Estariam eles próprios inscritos em dívida ativa?

A resposta, sob qualquer ângulo, é negativa. O administrador que recebe participação nos lucros exerce direito decorrente de relação societária ou contratual com a companhia. Não pratica ato ilícito, não gere o recolhimento tributário, ao menos não necessariamente, e, em regra, sequer tem conhecimento da situação fiscal da empresa no momento do recebimento.

Aparentemente, o Supremo não distinguiu a natureza jurídica da multa imposta à pessoa jurídica daquela dirigida aos membros da administração. Trata-se de sanção administrativa? De penalidade tributária acessória? De medida coercitiva patrimonial autônoma? Cada qualificação implica regime jurídico distinto, em matéria de culpabilidade, de prescrição, de sujeição passiva e de limites constitucionais ao poder punitivo estatal.

Registra-se, ainda, que a hipótese não se confunde com a distribuição de participação nos lucros e resultados aos empregados, disciplinada pela Lei 10.101/2000, que possui natureza e regime jurídico próprios. Todavia, a depender do vínculo do diretor com a companhia, se estatutário ou celetista, pode haver discussão relevante sobre os valores a ele distribuídos, conforme o instrumento que rege a distribuição.

Em termos práticos, a multa sobre os administradores permanecerá vigente sob as mesmas condições cumulativas estabelecidas para a pessoa jurídica, para o passado, inclusive. Mas o fundamento constitucional que justifica uma não necessariamente sustenta a outra.

A pessoa jurídica distribui lucros em detrimento de credores; o administrador apenas recebe o que lhe é devido. Equiparar ambos sob a mesma moldura punitiva exige, no mínimo, demonstração de participação consciente na conduta vedada, elemento que o dispositivo sequer exige.

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Ainda é possível a oposição de embargos de declaração, que poderão aclarar essas contradições e omissões. É recomendável que os interessados suscitem expressamente a questão da multa aplicada aos administradores, de modo a obter do Tribunal pronunciamento sobre a natureza e os limites dessa penalidade. O silêncio, neste caso, não é eloquente: é uma lacuna que poderá gerar insegurança jurídica considerável na aplicação prática do precedente.