A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que incide Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre o ganho de capital obtido por fundo de investimento imobiliário (FII) na venda de cotas de outros fundos imobiliários. Foi a primeira vez que um colegiado de Direito Público da Corte analisou o mérito sobre a tributação em tais operações, conhecidas como “fund of funds” (FOF).

O colegiado analisou em conjunto recursos da Rio Bravo Investimentos e da RBR Log, relatados pelos ministros Regina Helena Costa e Gurgel de Faria, respectivamente. Prevaleceu o entendimento de Faria, desfavorável aos contribuintes, que foi seguido pelos ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin. Assim, ficaram vencidos Costa e Paulo Sérgio Domingues — que não pôde votar no segundo processo por estar impedido.

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A controvérsia envolveu a interpretação dos artigos 16 e 18 da Lei 8.668/1993, que dispõe sobre a tributação dos FIIs. O artigo 16 prevê a isenção de Imposto de Renda sobre os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios fundos de investimento imobiliário. Já o artigo 18 estabelece a incidência do imposto sobre ganhos de capital e rendimentos obtidos na alienação ou no resgate de cotas de FII.

Para Faria, o artigo 18 contém uma regra específica de tributação dos ganhos de capital decorrentes da alienação de cotas de FII e, ao empregar a expressão “qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta”, alcança também os fundos de investimento imobiliário.

“A relação entre o artigo 16 e o artigo 18 não é de antinomia, mas de generalidade e especialidade”, afirmou Gurgel. “Isso porque o artigo 16 veicula a regra geral de isenção, originariamente concebida no contexto em que os FII atuavam exclusivamente no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, atividade própria. Enquanto o artigo 18 disciplina a situação específica relacionada aos ganhos de capital na alienação ou resgate de cotas de FII, prevalecendo sobre a regra geral por força do princípio da especialidade”.

Autorização das FOFs como marco

Já Costa defendeu a aplicação da isenção. Para a ministra, a regra do artigo 16 permanece vigente e não foi afastada pelo artigo 18. Ela também destacou que, quando a Lei 9.779/1999 alterou o regime tributário dos FIIs, os fundos ainda não estavam autorizados a investir em cotas de outros fundos. As operações conhecidas como “fund of funds” (FOF) só foram autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) posteriormente, em 2008.

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Segundo Regina, o legislador não poderia ter pretendido tributar uma operação que sequer existia juridicamente à época. “Se é para revogar a isenção, precisa haver projeto de lei, precisa haver lei fazendo isso”, afirmou a ministra, ao defender que a desoneração não poderia ser afastada por interpretação judicial.

Para Gurgel, o fato de as operações de FOF terem sido autorizadas somente em 2008 não impede a incidência do imposto. Quando a CVM permitiu que os FIIs passassem a investir em cotas de outros fundos, a operação passou a se enquadrar em uma hipótese de incidência que, segundo o ministro, já estava prevista no artigo 18 da Lei 8.668.

“Reconhecer isenção onde o legislador não a prevê” significaria, segundo Gurgel, atuar como legislador positivo. Para ele, cabe ao Congresso Nacional definir eventuais benefícios fiscais para os fundos, e não ao Judiciário ampliar a isenção.

Com isso, prevaleceu a posição da Fazenda Nacional, feita pelo procurador Leonardo Leão Lamb na tribuna. “Há uma situação perigosa ao fazer a leitura de que a isenção dos fundos seja na amplitude que defendem os contribuintes. Isso porque o controle da isenção deixaria de estar com o Congresso e estaria com a CVM”, disse durante sustentação oral.

Empresas defendiam isenção

Representante da Rio Bravo, o advogado Guilherme Cardoso, do Bichara Advogados, afirmou que trata-se de uma isenção técnica, destinada a evitar a dupla tributação na cadeia de investimentos. “O fundo de investimento é isento e a carga tributária incide sobre o resultado de investimento realizado pelo cotista”, disse durante sustentação oral. Segundo ele, a própria evolução legislativa reforça a tese dos contribuintes, já que a MP 1.303/2025 tentou revogar as isenções dos artigos 16 e 16-A, mas perdeu a eficácia.

Já o advogado Ricardo Lacaz, do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri, afirmou que os fundos funcionam como veículos de investimento e que a tributação deve preservar a neutralidade entre aplicações diretas e indiretas. “Não pode propiciar tributação superior ao que fariam de maneira direta. Teria de ter a mesma tributação se eu investisse indiretamente.” Ele acrescentou que a tributação do ganho de capital no fundo pode se refletir novamente na valorização das cotas, sujeitando o investidor a uma nova incidência.

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Os processos em tramitação são o REsp 2211684/SP e o REsp 2177594/SP.